On parle de discrimination à l'embauche lorsque des personnes en recherche d'emploi sont traitées de manière différente par l'employeur recruteur sur une base de critères de sélection qui eux sont identiques. La discrimination à l'embauche tiendra au fait que l'employeur manquera de justification objective et raisonnable à l' égard du candidat par rapport au poste qu'il propose à pourvoir. Quel visage la discrimination à l'embauche peut-elle prendre ? Quels seront les risques encourus par l'employeur en cas de discrimination à l'embauche ?
En France, c'est l'article L1132-1 du code du travail qui rend la discrimination à l'embauche illégale.
« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »
Le principe est que l'employeur est libre d'engager le candidat qui, selon lui, conviendra au mieux à l'emploi proposé ; cependant, il existe des motifs de refus à l'embauche interdit par la loi.
I. Motifs de refus interdits pouvant constituer une discrimination à l'embauche
Personne ne peut être écarté d'une procédure de recrutement en raison :
- de son origine,
- de son sexe,
- de ses mœurs,
- de son orientation sexuelle,
- de son âge,
- de sa situation de famille ou de sa grossesse,
- de ses caractéristiques génétiques,
- de son appartenance ou non appartenance, réelle ou supposée à une ethnie, une nation ou une race,
- de ses opinions politiques,
- de ses activités syndicales ou mutualistes,
- de ses convictions religieuses,
- de son apparence physique,
- de son nom de famille,
- ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail,
- en raison de son état de santé ou de son handicap.
II. Exceptions
Des exceptions existent cependant, et peuvent parfois se rapporter au sexe ou à l'âge du candidat recherché.
L'appartenance à l'un ou l'autre sexe peut déterminer dans certains cas l'exercice d'un emploi.
En effet, un poste peut être expressément réservé à une femme ou un homme par rapport à la nature des fonctions.
Par exemple le mannequinat est souvent réservé aux femmes ; de même que l'emploi de personnel féminin est interdit pour certains travaux dangereux.
Aussi, l'emploi de jeunes en dessous d'un certain âge reste interdit dans certains cas.
III. Respect de la vie privée et personnelle lors de l'entretien à l'embauche
Les informations demandées par le recruteur à un candidat lors de l'entretien d'embauche, quelque soit leur forme, doivent uniquement lui permettre d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé car celles - ci doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles du candidat.
IV. Risques et Sanctions pour l'employeur en cas de discrimination à l'embauche
Dans les cas de discrimination à l'embauche, la victime peut demander d'obtenir des dommages et intérêts afin de couvrir le préjudice qu'elle a subit du fait de la discrimination.
Dans ce cas, et c'est une particularité pour le cas de la discrimination, la victime doit seulement apporter des éléments qui laissent supposer l'existence d'une discrimination.
Si les éléments sont considérés comme suffisants pour déclencher une procédure, c'est au recruteur de démontrer que l'élaboration de l'offre d'emploi « illégale » est justifiée par des éléments objectifs et ne visant pas à discriminer certaines personnes.
Les peines encourues par les personnes physiques pour discrimination à l'embauche sont relativement lourdes puisqu'elles risquent jusqu'à 45 000 € d'amendes et trois ans de prison, et pour ce qui est des personnes morales, qui ne peuvent pas être soumise à des peines d'emprisonnement, l'amende est multipliée par cinq c'est-à-dire que la sanction peut atteindre 225 000€ au maximum ainsi qu'une possible interdiction d'exercer l'activité dans laquelle l'infraction a été commise.
Même si le contrôle sur les offres d'emplois est rigoureux, l'entretien d'embauche permettra toujours d'exercer une certaine discrimination entre les candidats, puisque l'égalité parfaite n'existe pas et que la sélection fait partie intégrante du processus de sélection.
Attention, l'employeur devra toujours veiller à ne pas fonder ses choix sur un des critères pouvant déterminer une discrimination à l'embauche.
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