Un fonctionnaire peut-il être associé d'une SARL ?

Le statut de fonctionnaire se distingue largement de celui de salarié du secteur privé. Au service de l’État, l’agent public est régi par les règles du Code général de la fonction publique (CGFP), et non par le Code du travail. À ce titre, un fonctionnaire peut-il être associé d’une SARL ? Pour le savoir, il s’agit de distinguer le rôle d’un gérant de SARL de celui de simple associé. Les deux fonctions ne sont pas systématiquement dépendantes l’une de l’autre. En outre, il existe différentes situations dérogatoires qu’il convient d’étudier selon le projet entrepreneurial de l’employé de la fonction publique.

Peut-on cumuler le poste de fonctionnaire et de dirigeant de SARL ?

Les fonctionnaires sont les agents publics qui exercent au service de l’État ou des collectivités territoriales. Titulaires ou contractuels, ils déploient leurs compétences au sein de : 

• la fonction publique d’État ;

• la fonction publique territoriale ;

• la fonction publique hospitalière.

Le statut de fonctionnaire est très spécifique et ne répond pas aux mêmes règles que les salariés du secteur privé, notamment en matière de cumul d’emplois.

Ce que dit la loi

Si l’on s'en tient strictement à la législation en vigueur, l’activité d’un agent de la fonction publique est incompatible avec les prérogatives d’un dirigeant de SARL (société à responsabilité limitée). Ainsi, conformément à l’article L121-3 du Code général de la fonction publique, « l’agent public consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées ».

En effet, la majeure partie des employés de la fonction publique exercent leurs fonctions à plein temps. La loi considère alors que ses agents ne peuvent pas se vouer à d’autres occupations professionnelles que celles qui leur sont déjà attribuées. En d’autres termes, rien ne doit compromettre le bon déroulement de leur mission au service de l’État. En outre, une activité additionnelle pourrait générer un quelconque conflit d’intérêt, au risque de mettre en péril leur indépendance, et d’interférer dans les objectifs inhérents à leurs fonctions dans l’administration. 

En revanche, il existe certaines dérogations permettant à l’agent de la fonction publique de diriger une SARL tout en conservant son poste. Néanmoins, il faut savoir que si l’administration estime que cette activité contrevient aux intérêts du service, elle peut s’opposer à son exercice à tout moment.

Les dérogations permettant à l’agent public de diriger une SARL

Bien que le cumul d’activité ne soit pas autorisé par le Code général de la fonction publique, le décret n°2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droits publics et des ouvriers des établissements industriels de l’État prévoit de nouvelles dispositions au principe initial.

Ainsi, les agents publics peuvent créer, reprendre et diriger une SARL sous réserve d’observer les conditions suivantes : 

• occuper un poste de fonctionnaire à temps partiel ou à temps incomplet, à raison d’une durée de travail inférieure ou égale à 70 % de l’équivalent temps plein ;

• exercer une activité lucrative comprise dans la liste des activités accessoires ;

• faire une demande de mise en disponibilité ou de congé pour création d’entreprise auprès de leur hiérarchie ;

• se consacrer à une activité d’œuvre de l’esprit, conformément à l’article L123-2 du CGFP.

La nature de cette dernière dérogation est un peu particulière. Les activités de l’œuvre de l’esprit peuvent s’exercer librement, sans qu’une quelconque procédure soit requise, à l’inverse des dérogations précédentes. L’administration précise les caractéristiques qui composent ces activités à travers l’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle. Par conséquent, il peut s’agir de travaux : 

• littéraires, artistiques et scientifiques ;

• liés au dessin, au graphisme, à l’architecture

• au métier de concepteur de logiciels ;

• de conférence ou d’allocutions ;

• de composition musicale ;

• etc.

S’il est possible pour un agent public de cumuler son emploi de fonctionnaire avec une activité accessoire, cette dernière s’inscrit elle aussi dans un cadre juridique strict. Selon l’article 11 du décret n°202-69 du 30 janvier 2020, les activités réputées « accessoires » et compatibles avec un projet de création de SARL sont les suivantes : 

• expertise et consultation ;

• enseignement ;

• formation ;

• animation dans les domaines sportifs, culturels et civiques ;

• services à la personne ;

• travaux de faible importance chez les particuliers ;

• vente de biens produits par le fonctionnaire créateur ;

• missions de coopération internationale ; 

• l’exploitation agricole ;

• activité de conjoint collaborateur dans la SARL.

Il s’agit de distinguer les fonctions de dirigeant de SARL de celle de fonctionnaire associé d’une SARL. Les prérogatives diffèrent largement et n’impliquent pas les mêmes obligations de la part de l’agent public. Ainsi, il est tout à fait possible pour un fonctionnaire d’être associé d’une SARL. Ce dernier est autorisé à réaliser des apports numéraires lors de la constitution d’une SARL, ou dans la volonté d’augmenter son capital social. Ainsi, il en devient l’associé non gérant. Selon la forme juridique de la société, son statut de fonctionnaire ne l’empêche pas de devenir actionnaire d’une SA. En revanche, cumuler son emploi dans la fonction publique avec la gérance d’une SARL n’est pas si évident. En effet, cette situation est soumise à l’approbation de l’autorité hiérarchique.

La démarche en tant que fonctionnaire pour devenir dirigeant de SARL

Pour permettre à l’agent d’accéder aux fonctions de mandataire social de SARL, celui-ci doit obtenir l’autorisation de sa hiérarchie. À cette fin, il doit respecter un certain formalisme pour effectuer la demande d’autorisation correspondant à sa situation.

Déposer une requête écrite à sa hiérarchie directe

Dans l’hypothèse où l’employé de la fonction publique exerce à temps complet, ce dernier doit préalablement soumettre au service hiérarchique qui l’emploie une requête visant à basculer vers un temps partiel ou un temps incomplet. Dans la mesure où l’agent nourrit le projet de créer ou de reprendre une SARL, la durée de travail en question doit être portée de 50 à 70 % de la durée légale de travail, soit comprise entre 50 et 70 % de 35 heures hebdomadaires. De plus, il doit étoffer sa demande en fournissant certains détails concernant l’activité envisagée, tels que : 

• l’objet social ;

• la forme juridique privilégiée ;

• le secteur et la branche d’activité ;

• la nature et le montant des éventuelles subventions publiques octroyées.

De son côté, la hiérarchie employeur dispose de 15 jours pour saisir la commission de déontologie, chargée d’examiner les caractéristiques du projet. 

Obtenir l’avis favorable de la commission de déontologie

La commission de déontologie dispose elle-même d’un délai d’un mois à compter de la date d’enregistrement de la saisine pour donner un avis favorable ou non. Ce délai peut être renouvelé une fois pour un mois de plus. L’absence de réponse de la commission de déontologie au terme du délai imparti induit l’acceptation à la requête. 

Afin de mettre toutes les chances de son côté, il est vivement recommandé à l’agent d’enrichir son dossier de toutes les pièces justificatives qu’il jugera utile. Il doit faire en sorte que la commission de déontologie dispose de tous les renseignements nécessaires pour étudier la viabilité du projet de création de la SARL. C’est à cette condition que le fonctionnaire peut espérer voir sa demande approuvée. À défaut de cette autorisation, l’agent public s’expose à de lourdes sanctions disciplinaires.

La demande de mise en disponibilité

Dans le cas d’une demande de mise en disponibilité du fonctionnaire, celle-ci doit également être formulée par écrit et transmise par lettre recommandée avec accusé de réception. L’agent n’est contraint par aucun délai pour la transmettre. Toutefois, l’administration peut exiger que la demande soit transmise au moins 3 mois avant la date de départ prévue. De la même façon, l’administration ne peut s’opposer à cette demande de mise en disponibilité, exceptée si elle invoque les « nécessités de service » ou qu’elle fait valoir l’avis défavorable de la Haute Autorité. Si l’agent ne reçoit aucune réponse dans les 2 mois qui suivent sa demande, la disponibilité est alors accordée pour une durée maximale de 2 ans non renouvelables.

Être fonctionnaire et associé de SASU : est-ce plus simple ?

Si l’agent public exerçant à temps plein ne peut s’impliquer dans la gérance d’une société, son statut de fonctionnaire ne lui interdit pas de réaliser des apports au capital social de cette dernière. Ainsi, le fonctionnaire peut tout à fait intervenir en tant qu’actionnaire d’une SA (société anonyme) ou en tant qu’associé unique d’une SASU. De la même façon, un fonctionnaire peut agir en qualité d’associé d’une société à responsabilité limitée. 

Devenir associé ou actionnaire d’une entreprise n’exige aucune autorisation de l’autorité hiérarchique pour l’employé de la fonction publique. En revanche, son champ d’action est strictement limité au rôle d’apporteur et ne peut outrepasser cette règle. Il peut alors exercer ses droits au moment de la distribution des dividendes ou en exprimant sa voix au cours d’un vote. 

En revanche, l’agent public n’est pas autorisé à exercer une quelconque activité commerciale ou artisanale au profit de l’entreprise. Si celui-ci souhaite s’investir plus activement dans un projet de création de société, il est tenu d’en avertir son autorité hiérarchique et d’en obtenir le consentement, conformément aux procédures évoquées précédemment.

Quel est le meilleur statut d'entreprise pour un fonctionnaire ?

Le fonctionnaire associé d’une SARL ou actionnaire d’une société

Nous l’avons vu, l’agent de la fonction publique est libre de prendre part au capital social d’une SARL ou d’une entreprise de toute autre forme juridique. Il perçoit ainsi une rétribution au titre des droits sociaux dont il dispose. 

Néanmoins, il ne peut exercer aucun acte de gérance sans avoir pris les dispositions nécessaires. Ainsi, celui-ci doit effectuer sa mission de service à temps partiel pour pouvoir formuler une demande d’autorisation. En effet, l’activité complémentaire doit être exercée en dehors du temps de son travail au service de l’État. Il lui appartient également de prouver à son administration employeur que son projet n’affecte pas le fonctionnement normal du service. Si le fonctionnaire ne souhaite pas s’engager dans la procédure relative à l’obtention de l’autorisation de sa hiérarchie, il ne fait nul doute que le meilleur statut qu’il puisse occuper au sein d’une entreprise demeure celui de fonctionnaire associé d’une SARL, et non pas gérant.   

Le statut d’auto-entrepreneur

Sous certaines conditions, l’employé de la fonction publique peut aussi envisager de revêtir le statut de fonctionnaire et auto-entrepreneur. Il faut savoir que le fonctionnaire cumule également les deux statuts sociaux : celui de fonctionnaire et celui de micro-entrepreneur. Cependant, ce dernier statut est régi par les mêmes règles s’appliquant aux autres formes juridiques. En d’autres termes, l’agent public doit : 

• exercer à temps partiel ;

• informer sa hiérarchie et obtenir son aval quant au projet de création ou de reprise d’entreprise ;

• certifier que l’activité additionnelle n'interfère pas avec sa mission pour les services d’État ;

• justifier qu’elle sera exercée en dehors de ses heures de service ;

• prouver que l’activité ne constitue pas une prise illégale d’intérêt.

Le fonctionnaire remplissant l’ensemble de ces conditions et disposant de l’autorisation de l’administration requise peut ensuite exercer sous le régime de la micro-entreprise pour une durée de 3 ans. Son autorisation peut faire l’objet d’une demande de renouvellement qui proroge son droit de cumul pour une année supplémentaire.

Au terme de la période, il s’agit pour l’agent public d’arrêter son choix entre : 

• reprendre ses fonctions à temps plein et stopper définitivement l’activité accessoire ;

• renoncer à son poste de fonctionnaire de l’État et faire sa demande de démission pour se consacrer pleinement à sa micro-entreprise en vue de la développer.

Dans ce dernier cas de figure, il est possible pour le fonctionnaire de bénéficier de l’indemnité de départ volontaire (IDV), dont le montant est calculé en fonction de l’ancienneté de l’agent.

Fonctionnaire et président de SARL de famille

Il est tout à fait envisageable pour l’employé de la fonction publique de détenir des parts sociales d’une SARL de famille. Il s’agit d’un statut privilégié permettant de bénéficier de certains avantages fiscaux. Toutefois, les associés sont tenus de répondre à un critère spécifique : celui d’être membres de la même famille. Ainsi, les associés d’une SARL de famille doivent être liés par les liens du sang ou du mariage. La SARL de famille comprend donc les : 

• grands-parents ;

• parents ;

• conjoints ou partenaires de pacs ;

• enfants ;

• frères et sœurs.

Les règles en matière de régime fiscal se révèlent plus flexibles et les associés peuvent opter pour le régime de l’impôt sur le revenu pour une durée illimitée. La SARL de famille fonctionne de la même manière qu’une SARL classique. Ainsi, le fonctionnaire peut être associé d’une SARL de famille en réalisant des apports au capital social. Néanmoins, il ne peut pas prendre en charge les actes de gérance de celle-ci sans effectuer de demande d’autorisation de sa hiérarchie.   

Pour savoir si un fonctionnaire peut être associé d’une SARL, il est essentiel de déterminer le projet précis de l’agent. Créer son entreprise quand on est fonctionnaire reste différent de s’en constituer associé. Si la législation prévoit que le fonctionnaire peut réaliser librement des apports à une société, l’exercice de sa fonction au service de l’État ne lui permet pas d’assumer les tâches afférentes au mandat social d’une entreprise.